LA TIPIFICACIÓN PENAL EN LOS DELITOS PATRIMONIALES EN EL MARCO DE LA INSEGURIDAD CIUDADANA 

Una cosa es contemplar un hecho y describirlo empíricamente y otra muy distinta es proceder a subsumir la conducta incriminada o denunciada en un determinado tipo legal. A esto último se denomina proceso de “subsunción típica”. 





Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre1 £ 

La descripción criminológica en el país cada vez se agudiza de manera paulatina; las movilizaciones y convulsiones sociales que se han producido en las últimas semanas, afectan la seguridad y el orden público como sostén esencial de una coexistencia pacífica en el Estado constitucional de derecho. Estos contextos de conflictividad social vienen marcados por una delincuencia que cada vez adquiere mayores cuotas de peligrosidad en su ilícito accionar; nos referimos a la criminalidad «patrimonial» más violenta, aquellos que están permanentemente en búsqueda de bienes ajenos y así identifican víctimas por doquier, donde la gran cantidad de gente que se mueve diariamente en las ciudades del país llevan consigo dinero, tarjetas bancarias, celulares, joyas, etc. Todos estos bienes se constituyen en el objeto material del delito, propio de un hurto, robo o extorsión y que son generalmente lo que es materia de arrebato, sustracción y/o apoderamiento de parte de estos agentes. Entonces, estos facinerosos marcan ciertos territorios donde seleccionan a sus víctimas, las cuales en la distracción propia de la cotidianeidad se convierten en presas de esta gavilla de delincuentes, quienes proceden a ejecutar alguna de las conductas típica que se describen en la ley penal en los delitos contra el “patrimonio”. Claro está, el asunto se vuelve más peligroso, cuando estos sujetos al percibir la resistencia de las víctimas en ser desapropiadas de sus bienes, no dudan en dispararlas a mansalva, por lo que los hechos ya se insertan en el universo delictivo del homicidio 1 . Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Fiscal Superior - Jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación, Dctor en Derecho, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (ToledoEspaña), ex –Asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 7 Tomos; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su conflicto con el Derecho a la Información. y el asesinato, que paradójicamente tienen una pena menor en comparación a la preterintencionalidad del robo agravado seguido de muerte. Siendo esto así, un hecho que en un principio daba inicio a una tentativa de robo o extorsión, puede fácilmente convertirse en un asesinato, a lo que hemos llamado “temerario desprecio hacia la vida humana”; por ende, la tipificación penal no podemos determinarla únicamente en valoración al propósito que impulsa al agente la realización de una determinada conducta, sino a la par, en grado de objetividad, de cómo se desarrolla el evento delictivo y si este sujetos o sujetos lo que hacen es acribillar a sus víctimas para así apropiarse de su dinero, es un homicidio agravado para facilitar otro delito. Pensamos que la tipificación correcta de la conducta incriminada no puede buscarse en la pena conminada, sino en el contraste de los hechos con los elementos de configuración de cada tipo penal en particular, con arreglo al principio de legalidad y criterios de imputación objetiva y subjetiva; en el contexto de una política criminal sobre penalizadora, donde la confusión de un delito con otro debe resolverse conforme las reglas del Conflicto aparente de normas, bajo al amparo de los principios de especialidad, absorción y subsidiariedad. Ahora bien, esta distinción entre una figura delictiva y otra, puede resultar muy importante, no solo para sujetar la actuación de los operadores jurídicos al principio de legalidad (proceso de subsunción típica), sino también en lo que las medidas de coerción procesal concierne; pues es sabido, que en el caso de la prisión preventiva, la prognosis de pena es un presupuesto de vital importancia para su procedencia judicial (art. 268.1 CPP). En tal mérito, en este quehacer cotidiano de la delincuencia en el país, resulta necesario, por tanto fijar la delimitación entre el hurto y el robo; donde tal vez esa clásica distinción, que mientras el primero constituye fuerza sobre las cosas y el segundo importa fuerza e intimidación sobre las personas puede resultar siendo insuficiente; sabedores, que aquello que puede empezar con la dinámica del hurto puede luego ser ya parte de la dinámica del robo. V. gr., la mujer que va en un taxi y este ladronzuelo que aprovecha el tráfico infernal de la ciudad para arrebatarle su cartera, empieza a jalársela mas ella ofrece resistencia, y así con fuerza la saca del vehículo y así la arrastra por la pista. Esto ya dejó de ser un hurto y es propiamente un robo, donde ya no interesa la valorización del bien sustraído, dada la afectación a bienes jurídicos de índole personal de la agraviada. En tal línea de argumentación, es de verse las imágenes donde se advierte a tres damas a plena luz del día (llevando mochilas y maletas), esperando su vehículo, baja un individuo de una moto y así las intercepta, pretendiendo apropiarse del celular de una de ellas, para lo cual no solo procede a un acto típico de arrebato -que sería constitutivo del delito de hurto- (agravado, por las diversas circunstancias que la rodean) sino que la empuja, por tanto sería ya un delito de robo, pues ya la dinámica delictiva es la realización de un acto que afecta la inviolabilidad y la integridad personal de la víctima (bien jurídico supraindividual). (i).-LA DELIMITACIÓN DEL HURTO CON EL ROBO La CS, en el RN N° 2970-2016-Del Santa, indica al respecto que: “Si bien los delitos de hurto y robo comparten elementos típicos básicos, la diferencia entre ambos recae en que este último se configura debido a la presencia de violencia contra la persona o de la amenaza de un peligro inminente para su vida o integridad física”; esto, es pueden partir de un símil acto de apoderamiento, pero, en el caso del robo, puede que en un caso reduzca el agente a su víctima y así directamente tome de propia mano el bien pero en otros, será el ofendido que se lo entrega pero disminuido en su capacidad volitiva y decisoria, al tener una amenaza de por medio, estando en peligro sus bienes jurídicos fundamentales. Luego se dice que: “Los delitos de robo y hurto coinciden en sus elementos típicos básicos, ello porque el bien jurídico protegido es el mismo: el patrimonio. Sin embargo, la diferencia entre ambos tipos penales deriva del hecho de que el robo requiere, para su configuración, de la presencia de violencia contra la persona -vis absoluta- o de la amenaza de un peligro inminente para su vida o integridad física -vis compulsiva-“. Es el medio empleado lo que define la materialidad de uno u otro delito; un tema es verbo rector, como es la sustracción o el arrebato y otro distinto, es el medio comisivo, que en el caso del robo, el empleo de la violencia y la amenaza es lo que le reviste de mayor grado de desvaloración y de reprobación lo que se patentiza en una pena más severa. Así, de lo del bien jurídico –penalmente tutelado-, con el patrimonio no se dice todo en el caso del robo, pues si bien lo que pretende el agente es hacerse en ambos casos de un bien ajeno, las vías o la forma para obtenerlo, que hace uso del agente son diametralmente distintas. (ii).-LA DINÁMICA DELICTIVA DEL ROBO Y EL USO DE LA VIOLENCIA Sobre la materialidad típica del delito de robo, se dice en el RN mencionado, que: el comportamiento típico del robo simple consiste en apoderarse ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajena, para aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, mediante el empleo de violencia contra la persona o bajo amenaza de un peligro inminente para su vida o su integridad física. Es propiamente la forma de cómo se expresa la configuración de este ilícito penal, en cuanto a su secuencia, donde la apropiación del bien de parte del agente debe ser producto del uso o de la violencia del autor capaz de doblegar los mecanismos de resistencia de la víctima, a su vez, debe quedar claro, que tales medios comisivos deben aparecer en el trayecto del apoderamiento del bien mueble y no a posteriori. En la ejecutoria en cuestión, sobre el “rol de la violencia” se indica que: “consiste en el empleo de medios materiales para anular o quebrantar la resistencia que ofrece la víctima o para evitar una resistencia que esperaba”; es el medio que emplea el agente para vencer toda atisbo de defensa de parte del sujeto pasivo que pueda impedir la prosecución del acto delictivo, en términos simples: el medio que emplea el autor para lograr para apoderarse del bien imposibilitando toda reacción de la víctima que pueda frustrar su ilícito proceder. “Asimismo, la amenaza -vis compulsiva- consiste en el anuncio de un mal inmediato, de tal naturaleza que es capaz de vencer la voluntad contraria del sujeto contra el que se dirige, y de provocar inmediatamente que éste entregue el bien o no dificulte el acto de apoderamiento”. Ello implica el anuncio de un mal de inminente e inmediata realización de afectación a los bienes fundamentales de la víctima; esto significa un temor real del sujeto pasivo, por lo que a fin de evitar un perjuicio de tal magnitud opta por entregar su bien al malhechor. Toda esta forma de hacerse de un bien de manera ilegítima, que en el robo revela una forma violenta de despojar a una persona de sus pertenencias, no se ve en el caso del hurto, donde si bien existe también un acto de desapoderamiento, este toma lugar a través de actos de arrebato y/o sustracción, donde en algunos casos puede manifestar ciertas destrezas y habilidades en la persona de su perpetrador, que mientras no implique un acto de fuerza sobre la integridad de la víctima, quedará en la cubierta legal del hurto (agravado) y no del robo. Por su parte, en el RN N° 348-2021-Lima Sur, la Sala Penal Permanente de la CS (fundamentos 7 y 8), precisa con respecto al medio comisivo del robo, tomando en consideración los hechos materia de incriminación, que: “En este caso, el agraviado fue contundente cuando señaló que fue atacado por tres sujetos con quienes forcejeó y lo empujaron cuando se disponía a descender del transporte público; es cierto que inicialmente no se explicó esta conducta por parte de sus atacantes, pero posteriormente notó la ausencia de su celular”; “La violencia es un elemento objetivo que permite diferenciar entre el delito de robo y el de hurto; puede ser ejercida de forma previa, simultánea o posterior a la sustracción, lo relevante es que la violencia viabilice el apoderamiento, como ocurrió en este caso (véase los Recursos de Nulidad número 1915-2017 Lima Sur y número 1967- 2017 Junín)” . La violencia a nuestro entender, es lo que le otorga sustantividad al injusto del robo, es la forma de cómo se apropia el agente de la cosa ajena, poniendo en riesgo la integridad física y la libertad de la víctima, que define una reacción punitiva tan intensa y, en definitiva lo que marca la pauta de distinción con el delito de hurto. Sin embargo, a nuestro parecer, si es que la violencia aparece de manera ulterior cuando el agente ha logrado apoderarse de manera definitiva del bien mueble y no habiendo resistencia alguna de parte del agente, este hecho no puede ser robo sino será coacciones y lesiones dependiendo de las características del caso, en concurso real con el delito de hurto. CONCLUSIONES: Por tanto, en este contexto de inseguridad ciudadana que vive el país y a la luz de un legislador que no frena en su actividad penalizadora (extender el catálogo punitivo de manera inconmensurable); constituye una labor de primer orden de la dogmática penal, proceder a una tipificación penal correcta, conforme los diversos hechos luctuosos que se suscitan en nuestra conflictiva sociedad. Así, ante las diversas circunstancias en que puede tomar lugar la sustracción de bienes contra diversidad de víctimas, la tarea es delimitar rigurosamente la frontera entre el hurto y el robo tiene incidencias que van más allá del principio de legalidad. Un punto con respecto a las medidas de coerción aplicables y el otro, con respecto al efecto disuasivo que debe generar las normas penales, en lo que refiere a la amenaza punitiva (prevención general), de neutralizar el impulso criminal de los potenciales infractores de la ley penal. Tipificar por tanto como robo en vez de hurto, tiene enorme trascendencia en una política criminal realmente eficaz frente al crimen patrimonial violento, siempre sin forzar el estado de las cosas, es decir, como siempre lo hemos postulado en respeto al principio de legalidad.