CONCEPTO DE DELITO DE FUNCIÓN 

En Derecho penal definir el contenido y naturaleza jurídica de las instituciones a aplicar no es una cuestión de menor importancia, no solo porque su incidencia en los casos concretos puede significar la afectación de derechos y libertades fundamentales, sino que también por razones de justicia, la sociedad pueda ver colmada sus legítimos intereses, de que los hechos más graves en sociedad, sean objeto de sanción (sus perpetradores); en tal sentido, pretender subsumir hechos en tipos penales o darle al hecho punible una determinada “cualidad” o “tipología”, debe obedecer a criterios “materiales” y no “formales”; en el presente caso, de decir que se trata de un delito de “función” por el mero hecho de identificar a un funcionario público en el escenario de los hechos, es no entender que su materialidad requiere de una plataforma funcional en el cual el sujeto público cometa el acto -cuyo desvalor se encuentra contenido en un tipo penal especial- y así afectar un bien jurídico institucionalizado; el aforamiento procesal, las competencias de los operadores jurídicos, como ampliaciones de los plazos temporales persecutorios de están de por medio; de tal manera, que ello se apunta la presente reflexión, para dar cabida a una correcta tipificación penal y para un válido encauzamiento penal. 

Por: Alonso R. Peña Cabrera Freyre1 1 . Doctor en Derecho, Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la UNMSM, Docente de la AMAG, Ex Fiscal Superior - Jefe de la Unidad de Cooperación Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación, Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), ex –Asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Autor de obras de Derecho penal y Derecho procesal penal (Derecho Penal. Parte General. Teoría General del Delito, de la pena y sus consecuencias jurídicas; Derecho Penal. Parte Especial. 7 Tomos; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. 2 Tomos); Derecho Penal Económico; Delitos contra el Patrimonio; Delitos contra el Honor y su conflicto con el Derecho a la Información. £ 

Los delitos de función al significar la intervención de órganos de persecución penal y de justicia de la más alta jerarquía dentro de la estructura organizacional de ambas instituciones (PJ y MP) no puede construirse, es decir, elaborarse desde un plano formalista, todo lo contrario desde su sentido y naturaleza material; de que se recoja y proteja un bien jurídico institucionalizado, conforme al cuadro de valores compaginados en el texto “ius-fundamental” que es objeto de protección de parte de la ley penal. Según lo anotado, para dar por afirmado el delito de “función” ha de identificarse un sujeto público (un Magistrado) que tiene una determinada posición funcional dentro de unas de las instituciones comprendidas en el aparato público del Estado y así conforme el cuadro de competencias funcionales que el ordenamiento jurídico le confiere esta en posibilidad de realizar las conductas típicas que el legislador ha descrito a partir del artículo 376° del Código Penal, insertos en el Título XVIII. Es decir, la materialización del delito “funcional” tiene que ser a consecuencia del ejercicio del cargo, producto de una actuación que le inviste de ciertas potestades y así afectar estos intereses jurídicos institucionalizados. Siendo así, el solo hecho de que un determinado hecho -que pueda afectar cualesquiera de los bienes jurídicos contemplado en el catálogo punitivo- lo convierte en delito de función; ello en el sentido de que un funcionario o servidor público puede afectar bienes jurídicos comunes e inclusive estos ser perpetrados en una instalación pública (fíjense los delitos de Allanamiento ilegal de morada, de Interceptación telefónica, etc.). Entonces, es a tal efecto, que se han articulados los procesos penales especiales, “por Razón de la Función Pública”, a partir del artículo 449° y ss., del CPP, empezando por los altos funcionarios del Estado, aquellos contemplados en el artículo 99° de la Constitución Política del Estado. Este es un entendimiento que se ajusta cabalmente a los valores y principios contenidos en nuestro ordenamiento jurídico, en lo que las competencias funcionales concierne y que no significa impunidad alguna en la medida que aquel funcionario o servidor público que se le imputa en delito común ha de responder ante los órganos públicos competentes, previo inicio de una persecución penal con las garantías del debido proceso y de tutela procesal efectiva; verbigracia: el acoso sexual que el superior jerárquico ejercer sobre su subordinada, no puede ser visto como un delito de función, es un delito común al afectar un bien jurídico de naturaleza personal y vaya que lleva consigo una pena bien grave. Otra cosa a saber, es el funcionario público que a fin de resolver a favor de un administrado o justiciable (una causa judicial o administrativa), le pide un favor sexual a cambio, este si es un delito de función, de Cohecho pasivo en sus diversas manifestaciones típicas